تعریف وقف
آیا وقف «فکّ ملک» است یا «ایقاف ملک» و چه آثاری بر هر یک از این دو مترتب می‏شود؟ برای روشن شدن بحث، نخست به تعریف وقف اشاره می‏کنیم.
شیخ ابوجعفر طوسی (متوفای 460هـ.ق) در کتاب مبسوط وقف را چنین تعریف کرده است:
«الوقف تحبیس الاصل و تسبیل المنفعة.» " 1 ".
تحبیس، از ریشه «حبس» به معنای زندانی کردن و در قید درآوردن، و جلوی آزادی چیزی را گرفتن است، زیرا با وقف شدن ملک، آزادی نقل و انتقال از آن گرفته می‏شود.
تسبیل، در راه خدا آزاد گذاردن است، زیرا منافع وقف برای موقوف‏علیهم مباح و آزاد است تا از آن، انتفاع ببرند.
پس تعریف وقف، طبق گفته شیخ، نگاه داشتن اصل ملک و آزاد گذاردن منافع است و مخصوصاً کلمه «تسبیل» را به کار برده تا روشن شود که وقف از صدقات جاریه است که در راه خدا گذارده می‏شود تا از آن بهره ببرند.
از این‏رو است که شیخ ابوعبداللّه‏ مفید (متوفای 413هـ.ق) در کتاب المقنعه فرموده است:
«الوقوف فی الاصل صدقات.» " 2 ".
هرگونه وقف، اساساً صدقه‏ای است که در راه خدا انجام می‏شود.
و این، طبق روایاتی است که درباره وقف آمده است. امام صادق (ع) می‏فرماید:
«لیس یتبع الرجل بعد موته من الاجر الاّ ثلاث خصال: صدقة اجراها فی حیاته فهی تجری بعد موته، و سنّة هدی سنّها فهی یعمل بها بعد موته، او ولد صالح یدعو له.» " 3 ".
یعنی: در پی انسان، اجر و ثوابی نخواهد آمد مگر در سه حال: صدقه‏ای که در حال حیات به جریان انداخته، پس از مرگ او در جریان باشد (مقصود وقف است) یا شیوه‏ای را به کار برده که هدایت گر است و دیگران آن را به کار می‏گیرند یا فرزند نیکوکاری که برای او دعا و استغفار می‏کند.

لذا فقها وقف را در باب صدقات آورده‏اند و آن را گونه‏ای از صدقه شمرده‏اند و در کتب فقهیه رسماً عنوان «کتاب الوقوف والصدقات» مطرح گردیده است " 4 ".
شهید اول، محمد بن مکی عاملی (شهادت 786هـ.ق) در کتاب الدروس وقف را، رسماً، به صدقه جاریه تعریف نموده و تعریف یادشده را ثمره و نتیجه آن گرفته، می‏گوید: «الوقف و هو الصدقة الجاریة و ثمرتها: تحبیس الاصل و اطلاق المنفعة.» " 5 ".
بیشتر فقها، پس از شیخ طوسی، عبارت «تسبیل المنفعة» را نپسندیده‏اند و آن را به «اطلاق المنفعة» تبدیل نموده‏اند، چنان‏که در گفتار شهید اول مشاهده گردید. آنها همانند شهید اول، تعریف مذکور را ثمره وقف دانسته‏اند و حقیقت وقف را همان عقد (الفاظی که با آن وقف صورت می‏گیرد) دانسته‏اند.
شیخ ابوالقاسم نجم‏الدین محقق حلّی، (متوفای 676 هـ.ق) در کتاب شرایع‏الاسلام در تعریف وقف چنین می‏گوید: «الوقف عقد ثمرته تحبیس الاصل و اطلاق المنفعة.» " 6 ".
در پی او، علامه ابن‏المطهر حلّی (متوفای 771هـ.ق) در کتاب قواعد نیز همین تعریف محقق را آورده " 7 " و به آن بسنده کرده است، ولی شهید اول در لمعه با اسقاط کلمه «عقد»، وقف را چنین تعریف کرده است:
«الوقف، و هو: تحبیس الاصل و اطلاق المنفعة.» " 8 ".
فقهای معاصر، بیشتر، تعریف شیخ را پسندیده‏اند:
مرحوم سید اصفهانی در وسیلة‏النجاة و امام خمینی (ره) در تحریرالوسیله این تعریف شیخ را آورده‏اند.
مرحوم استاد آیت‏اللّه‏ خوئی در منهاج‏الصالحین طبق روایت وارده از پیامبر اکرم (ص) که فرموده‏اند: «حَبِّس الاصل و سبّل الثمرة.» " 9 " وقف را چنین تعریف کرده است: «و هو تحبیس الاصل و تسبیل الثمرة.»
سیدجواد عاملی (متوفای 1266هـ.ق) در کتاب مفتاح‏الکرامة عبارت «اطلاق‏المنفعة» را بر عبارت «تسبیل‏المنفعة» ترجیح می‏دهد و تعریف محقق و علامه را که وقف را عقد دانسته‏اند، بهتر از دو تعریف دیگر می‏داند.» " 10 ".
اما ترجیح «اطلاق» بر «تسبیل» از این‏جهت است که اطلاق و تحبیس دو لفظ متقابل هستند و «اطلاق» در تعریف وقف، بیشتر می‏تواند حقیقت وقف را آشکار کند. در صورتی که تسبیل، لفظ مقابل تحبیس نیست.
همچنین لفظ تسبیل شامل هر گونه صدقه‏ای می‏گردد و به وقف اختصاص ندارد، از این‏جهت تعریف ناقص است و شامل اغیار نیز می‏گردد.
از نظر ما نیز، به کار بردن کلمه «اطلاق» به جای «تسبیل» گویاتر است، زیرا جنبه تقابل بین «عین» و «منفعت»، که اوّلی ثابت و دوّمی آزاد و قابل نقل و انتقال است، گویای حقیقت وقف است.
و اما اینکه وقف، صدقه در راه خداست از احکام وقف به شمار می‏رود و در ماهیت وقف دخالت ندارد.
نکته قابل توجه آنکه سیدجواد عاملی، تعریف وقف را به «عقد...» بهتر از دو تعریف دیگر دانسته است، وی ظاهراً از دیدگاه «مصدری» به تعریف وقف نگریسته است.
وقف از دو دیدگاه قابل ملاحظه است؛ گاه منظور از آن، عملی است که وقف‏کننده انجام می‏دهد، که این معنای مصدری است و گاه مقصود، عمل انجام شده است که معنای اسم مصدری است.
تعریف شیخ طوسی در المبسوط و شهید اول در اللمعة الدمشقیّة ناظر به معنای اسم مصدری است، یعنی عملی که بر اثر وقف انجام گرفته است، نه عملی که انجام می‏گیرد و نوعاً تعاریف، ناظر به عمل انجام‏شده است، که همان معنای اسم مصدری است و نباید از این نکته غفلت ورزید. لذا تعریف وقف به «عقد...» از این دیدگاه، صحیح نیست.

حقیقت وقف
سه تعریف یادشده بیانگر عملی بودند که واقف انجام می‏دهد زیرا «تحبیس الاصل و تسبیل المنفعة» یا «تحبیس الاصل و اطلاق المنفعة» یا «تحبیس الاصل و تسبیل الثمره» همگی گویای این مطلب است که واقف، در هنگام انشای وقف، عین مال را نگاه می‏دارد و منافع آن را آزاد می‏سازد، ولی در عین حال این پرسش باقی می‏ماند که حقیقت وقف چیست که با چنین انشائی انجام می‏گیرد؟
آیا وقف، تملیک عین به موقوف‏علیه است با قید نگاه داشتن آن، که از قابلیت «نقل و انتقال» ساقط می‏گردد یا آنکه وقف، اخراج ملک از ملکیت مالک است، بدون آنکه تملیک کسی گردد؟ به عبارت دیگر آیا وقف حقیقتی است در مقابل تملیک، و آن حقیقت صرفاً «فکّ‏الملک» است به این معنی که در وقف، ملک از ملکیت رها می‏شود و ملک کسی نمی‏گردد؟
آیا وقف، تملیک موقوف است یا فکّ‏ملک، و با عبارت روشنتر آیا وقف نوعی تملیک است که صلاحیت نقل مجدّد را ندارد و بر همان ملکیت موقوف‏علیهم باقی می‏ماند یا آنکه وقف، صرفاً آزاد ساختن عین موقوفه است که از ملکیت مالک اول بیرون رفته و به ملکیت کسی درنیامده، البته موقوف‏علیهم صرفاً حق انتفاع دارند، بدون آنکه حقی نسبت به اصل رقبه پیدا کنند؟
کدام یک از این دو فرض صحیح است؟
جواب این پرسش را باید در کلمات فقها و در مسأله «مجوّزات بیع وقف» پیگیر شد. امام خمینی (ره) در کتاب البیع، مبحث شرایط عوضین، در شرط طلق (آزاد بودن) عین مال مورد بیع متعرض مسأله عدم جواز بیع وقف گردیده و چنین استدلال می‏فرماید:
«و یمکن الاستدلال علیه بعدم کونه مملوکاً، لا للواقف و لا للموقوف علیه، بل هو تحریر و فکّ ملک، فلا یصحّ بیعه، فإنّه لا بیع الاّ فی ملک...» " 11 ".
دلیل عدم جواز بیع وقف، همانا ملک نبودن آن است، نه برای واقف و نه برای موقوف‏علیه، بلکه صرفاً آزاد و رها شدن از ملکیت است و شرط جواز بیع آن است که در ملک واقع شود.
و چنین نتیجه می‏گیرند که اساساً، در وقف، مقتضی جواز بیع وجود ندارد، نه آنکه شرطی مفقود یا مانعی موجود باشد.
سپس با دقّتی کامل مسأله را دنبال می‏کند و اثبات می‏کند که وقف از ملکیت واقف بیرون رفته و دلیلی بر اینکه در ملکیت موقوف‏علیه درآمده باشد، وجود ندارد.
لذا وقف را حقیقتی در مقابل ملک دانسته‏اند، یعنی موقوفه با آنکه مال است ولی ملک نیست و از اینجا، تصویر مال بودن بدون ملک بودن امکان‏پذیر می‏شود. نظیر معادن و گنجهای باستانی که با آنکه مالیّت دارند، ملک کسی نیستند. " 12 ".
در مقابل صاحب جواهر وقف را ملک موقوف‏علیه می‏داند و دلیل عدم جواز بیع را وجود مانع می‏داند و اساساً جواز انتقال را به هر صورت اعم از بیع، هبه و غیره با ماهیّت وقف منافی می‏داند. " 13 " یکی از مستندات ایشان وجود روایاتی است که شیخ انصاری در کتاب بیع مکاسب آورده است. صاحب جواهر در موارد جواز بیع وقف معتقدند که پیش از بیع، وقف از وقفیّت بیرون می‏رود و مجوّز بیع همان ملکیت آن است که باقی می‏ماند.
محقق در شرایع می‏گوید: «الوقف ینتقل الی ملک الموقوف علیه، لان فائدة الملک موجودة فیه.» " 14 ".
شهید ثانی در مسالک این قول را مذهب بیشتر فقها دانسته، می‏گوید: «فذهب الاکثر و منهم المصنف الی انه ینتقل الی الموقوف علیه، لما اشار الیه المصنف من انه مال مملوک، لوجود فائدة الملک فیه، و هی ضمانه بالمثل او القیمة، و لیس الضمان للواقف و لا لغیره، فیکون للموقوف علیه...» " 15 ".
اتلاف عین موقوفه ضمانت‏آور است و ضمانت صرفاً به نفع موقوف‏علیه می‏باشد که این خود دلیل مالکیت اوست.
امام خمینی (ره) این استدلال را جواب داده، می‏فرماید: ضمانت مستلزم ملکیت نیست، زیرا قاعده اتلاف، یکی از قواعد عامّه عقلائی است و در چارچوب حدیث «من اتلف مال الغیر فهو له ضامن» نمی‏گنجد. بلکه ضمانت در وقف بر حیوانات و بر افعال (مانند «احجاج» به حج فرستادن) نیز محقق است که ضامن باید جبران خسارت کند و اگر وقف را تلف کرده، باید مثل یا قیمت آن را بپردازد تا همانند آن خریداری شده و مانند اصل، وقف بر موقوف‏علیه گردد. " 16 ".

ولی باید گفت که استدلال شهید ثانی در مسالک بر این اصل مبتنی است که هر ضمانتی به مضمون له نیاز دارد و سند ضمانت همان حدیث «من اتلف مال الغیر فهو له ضامن» است که یک اصل عقلائی است و در لسان شارع بر آن تاکید شده و نفس ضمانت، مالیّت و ملکیّت مضمون‏له را می‏رساند.
مسأله وقف بر حیوانات یا احجاج، از اوقاف عامه به شمار می‏رود، و صاحب جواهر به آن تصریح دارد و می‏گوید: «سواء کان علی معیّن او غیر معیّن او جهة عامّة حتی المسجد والمقبرة التی وقف علی المسلمین...» " 17 ".
علاوه بر اینها جهات عامّه تحت عنوان «شخصیّت حقوقی» نیز قابل تملیک و تملّک است.
فشرده سخن آنکه حقیقت وقف، تملیک رقبه عین موقوفه است که از ملکیّت واقف بیرون آمده، در ملکیّت موقوف‏علیه در می‏آید، همانند هبه و دیگر صدقات، که حقیقت آنها تملیک عین است، جز آنکه در هبه و صدقات، تملیک، مطلق است و در وقف مقیّد به عدم حق انتقال. پس وقف، تملیکی است موقوف، یعنی تملیک بسته‏شده، که هر گونه امکان نقل و انتقال، جز در موارد خاص که استثنا شده، از آن سلب شده است.
بنابراین، وقف، ایقاف ملک است، نه فکّ ملک.
دلیل این سخن روشن است، زیرا وقف از جمله صدقات است و در صدقه، تملیک عین صورت می‏گیرد. آری در دیگر صدقات، تملیک عین به‏گونه مطلق انجام می‏شود و در وقف به‏گونه مقیّد و بسته‏شده و اساساً وقف، وقف‏الملک است نه فکّ‏الملک، یعنی ملکیت را بسته نگاه می‏دارد، نه آنکه از ملکیت آزاد می‏گردد، زیرا هیچ یک از ویژگیهای آزادی در آن دیده نمی‏شود، بلکه صرفاً بسته و نگاه‏داشته مشاهده می‏شود و همان‏گونه که محقق حلّی در شرایع‏الاسلام فرموده است ویژگیهای ملکیت در آن وجود دارد «لأنّ فائدة الملک موجودة فیه.» " 18 " یعنی تمامی آثار ملکیت نسبت به موقوف‏علیه، جز حق نقل و انتقال، وجود دارد که شهید ثانی در مسالک و صاحب جواهر، این آثار را کاملاً توضیح داده‏اند. از جمله، مسأله «ضمانت» که هر گاه خسارت یا تلفی متوجه عین موقوفه شود، ضمانت آن به نفع موقوف‏علیه خواهد بود، که شرح آن گذشت.
دیگر آنکه «نمائات» (منافع و ثمرات و عوائد ملک) برای موقوف‏علیه است.
امام خمینی (ره)، در پاسخ به این استدلال فرموده‏اند که در اجاره، منافع از آن کسی است که عین از آنِ او نیست و در رهن، ضمانت هم برای مرتهن و هم برای راهن است. ضمن اینکه در اوقاف عامه نیز ضمانت هست، با آنکه ملکیت آن برای کسی نیست. " 19 ".
ولی می‏توان گفت در اجاره، منافع از جانب مالک به مستأجر واگذار شده، همان‏گونه که در بیع، عین و منافع هر دو واگذار می‏شود و ضمانت در باب رهن، عنوان تبدیل را دارد، که بدل تلف‏شده به جای اصل در رهن مرتهن درمی‏آید، ولی از آنِ او می‏گردد.
لذا این دو مورد، که در گفتار امام خمینی (ره) به عنوان نقض مطرح شده، جای تأمّل است.

ثمره بحث
تا اینجا روشن گردید که حقیقت وقف، همانا تملیک عین موقوفه است، که موقوف‏علیه، مالک رقبه موقوفه می‏گردد، گرچه ملکیّت وی بسته شده و موقوف است و حق انتقال به دیگری را ندارد.
اکنون اگر حالت وقفیّت از عین موقوفه، به هر سبب زائل گردید و در جهت مصلحت وقفی، کاربردی نداشت، در این صورت وقفیّت زائل گشته ولی ملکیت آن باقی است، لذا موقوف‏علیه می‏تواند رقبه ملک را به حق ملکیّت به فروش برساند و از فروش آن منتفع گردد، زیرا مانع حق انتقال زائل گشته و ملکیت از موقوف بودن آزاد گردیده است.
مثلاً، خانه‏ای که برای اولاد، نسل‏اندرنسل وقف گردیده، اگر مخروبه شد یا به خاطر کوچکی زمین آن، از حیّز انتفاع (سکنی گزیدن موقوف‏علیهم) ساقط گردید، نسل حاضر می‏تواند آن را به فروش برساند، مخصوصاً اگر مایه نزاع و برخوردهای عنیف شده باشد و نیز متولی مسجد می‏تواند فرش مسجد را که از حیّز انتفاع در جهت مقصوده ساقط شده، به فروش برساند و بهای آن را در دیگر مصالح مسجد به کار برد.
تمامی این نقل و انتقالها به حق ملکیّت رقبه است و طبق قاعده «لا بیع الاّ فی ملک»، معاملات مذکور با دست مالک یا نماینده او انجام می‏شود.
خلاصه اینکه وقف، مادامی که بر وقفیت باقی است، قابل نقل و انتقال نیست، مگر آنکه از وقفیت خارج گردد، که در این صورت ملکیت آن باقی مانده، جواز بیع امکان‏پذیر می‏شود.
صاحب جواهر در این زمینه گوید:
«الوقف مادام وقفاً لایجوز بیعه، بل لعّل جواز بیعه مع کونه وقفاً من المتضادّ، نعم اذا بطل الوقف اتّجه حینئذ جواز البیع...» " 20 " سپس در توجیه بیع وقف مذکور به دست موقوف‏علیه می‏گوید:
«ثم علی فرض بطلان الوقف بذلک، فهل یعود للواقف و ورثته کالوقف المنقطع، او للموقوف علیه و ورثته، وجهان ینشئان من الخروج عن ملک الواقف و دخوله فی ملک الموقوف علیه بالوقف، و انما منعه من التصرّف بغیر الانتفاع المنافی لبقاء العین فی الملک، مادام قابلاً لتلک المنفعة، فمع فرض ذهابها و بطلان الوقف بذلک یبقی مملوکاً له من غیر منع ان یتصرف به کیف یشاء...
و من أن خروجه عن ملکه کان علی الوجه المذکور لا مطلقا، فمع فرض بطلان ذلک الوجه یعود الی ملک المالک...
و لعلّ الاول لایخلو من قوّة، بل یشهد له النص والفتوی المجوز لبیعه للموقوف علیهم.» " 21 ".
خلاصه سخن صاحب جواهر آن است که وقف وقتی از ملکیت واقف بیرون شد، در ملکیت موقوف‏علیه درمی‏آید و آنچه مانع تصرفات ناقله است، همانا جهت وقفیّت است که با بطلان آن و زائل شدن مانع، حق جواز تصرف آزاد می‏گردد و لذا موقوف‏علیه به حق ملکیت می‏تواند رقبه را به فروش برساند. شاهد مدعا روایات و فتاوای فقهاست که بیع موقوفه ازکارافتاده را برای موقوف‏علیه روا دانسته‏اند.
ولی کسانی که وقف را فکّ ملک می‏دانند و موقوف‏علیه را مالک عین نمی‏شناسند، برای توجیه صحّت این‏گونه فروش موقوفات، راه دیگری انتخاب کرده‏اند که خالی از اشکال نیست. آنها می‏گویند: بر فرض ثبوت حق تصرّف برای موقوف‏علیه که طبق نصوص و فتاوا، اوست که رقبه وقف را به فروش می‏رساند، این حق دلیل مالکیت او نیست، زیرا ممکن است یک گونه ولایت شرعی برای او به وجود بیاید، یعنی با خراب شدن موقوفه، صرفاً موقوف‏علیهم می‏توانند آن را به فروش برسانند، زیرا آنان نزدیک‏ترین افراد به عین موقوفه می‏باشند، و همین نزدیک بودن، این حق ولایت را برایشان به وجود می‏آورد.
امام خمینی (ره) در این زمینه می‏فرماید:
«إنّ صحة البیع لایتوقف علی ملکیّة المبیع... ضرورة ان بیع الکلّی بیع و لایکون الکلّی ملکاً قبل البیع، و بعده یصیر ملکاً للمشتری، و بیع بعض الاوقاف مما لایعقل ملکیته لاحد، صحیح فی بعض الصور... مع ان تصدّی الموقوف علیه ممنوع، و انما قال به من قال بمالکیته، و هی ممنوعة، و بالجمله جواز تصدیه فرع مالکیته... مضافاً الی انه لو فرض جوازه فلایدل علی مالکیته، لا مکان صیرورته ولیّاً شرعاً للنقل عند طروّ المجوز، فانه مع جواز البیع لایکون احد امسّ بالعین منه» " 22 ".
یعنی صحت بیع متوقف بر مالک بودن مبیع نیست، زیرا در بیع کلی ملکیت فعلی برای بایع وجود ندارد. و نیز برخی اوقاف که معقول نیست ملک کسی باشد، در بعضی حالات جایزالبیع‏اند. ضمن اینکه ضرورتی ندارد که متصدی بیع صرفاً موقوف‏علیه باشد و بر فرض که او متصدی بیع گردد دلیل بر مالکیت او نیست، زیرا ممکن است که یک‏گونه ولایت شرعی برای او پیش آید که از نزدیک بودن او به موقوفه برایش حاصل شده.

البته این توجیه جای تأمل است:
اوّلاً، اتفاق روایات و آراء فقها بر آن است که متصدی بیع، در صورت جواز، موقوف‏علیهم می‏باشند.
ثانیاً، حق فروش، فرع مالکیّت است، به دلیل بازگشت «ثمن» در ملک موقوف‏علیهم، که ثمن بازنمی‏گردد، مگر در ملک کسی که مالک «مثمن» بوده است.
ثالثاً، دلیلی بر ثبوت چنین ولایتی، تحت عنوان ولایت شرعی، وجود ندارد. همچنین اگر موقوف‏علیه، مالک عین نباشد، بلکه صرفاً مورد و مصرف وقف باشد، با زوال وقفیّت کاملاً اجنبی خواهد گردید، و هیچ‏گونه حقی برای او قابل تصور نیست و باید عین موقوفه مذکور تحت ولایت عام حاکم شرع قرار گیرد. لذا از نصوص روایات و آراء فقها که موقوف‏علیه را متصدی بیع معرفی کرده‏اند به‏خوبی به دست می‏آید که رابطه او با موقوفه قطع نشده و این رابطه چیزی جز مسأله ملکیت نیست.
رابعاً، در بیع کلی اعتبار ملکیت پیش از بیع فرض می‏شود و لذا بیع کلی در مواردی جایز است که این اعتبار جنبه عقلائی داشته باشد، و بایع برای مالکیت آن صلاحیت اعتباری داشته باشد.
و اما موقوفات اشاره‏شده، قطعاً جنبه ملکیت در آنها در جهت عامه و شخصیت حقوقی درباره آنها فرض می‏شود.

وقف عقد است یا ایقاع؟
صاحب جواهر وقف را عقد می‏داند و تحقق آن را متوقف بر قبول می‏داند ولی امام راحل آن را ایقاع دانسته، متوقف بر قبول نمی‏داند.
فرموده صاحب جواهر به نظر درست نمی‏آید، زیرا چنان‏که امام خمینی (ره) فرموده، سابقه ندارد که در موقوفات، مخصوصاً آنها که در جهت منافع عمومی است، صحت وقف بر قبول کسی یا جهتی متوقف باشد و سیره مستمره مسلمین و بزرگان دین بر این بوده که واقفان، چه در وقف بر اولاد یا جهت خاص یا جهت عام، صرفاً صیغه وقف را جاری ساخته‏اند و تحقق وقف متوقف بر قبول کسی، حتی حاکم شرع، نبوده است. " 23 ".
آری اقباض شرط است و تا واقف، عین موقوفه را در اختیار موقوف‏علیهم قرار ندهد، وقف صورت نمی‏گیرد، لذا اگر اقباض صورت نگیرد، وقف باطل می‏شود.
مقصود از اقباض، آن است که صرفاً رفع مانع از تصرف موقوف‏علیه نماید و ضرورتی ندارد که موقوف‏علیه در موقوفه تصرف نماید؛ همین‏که مانعی از تصرف او وجود نداشت، کفایت می‏کند.
البته اگر مقصود صاحب جواهر از شرط قبول، شرط اقباض به همین معنی باشد، قابل قبول است.